微课堂4 | 徐阳光：《企业破产法》的制定与市场经济地位的塑造

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作者简介：徐阳光 法学博士、博士后，中国人民大学法学院副教授，中国人民大学破产法研究中心副主任，北京市破产法学会副会长兼秘书长。

原文出处：徐阳光：《认真对待破产法》，载《月旦财经法杂志》2016年第1期。

中国大陆的《企业破产法（试行）》已被废止，现行有效的《企业破产法》实施至今快十载，司法实践中遭遇的疑难问题总让我们不禁追溯立法背后的故事，因此，回顾《企业破产法》的制定过程，对于破产法的立法完善和司法运用都具有非常现实的意义。

《企业破产法（试行）》颁布后，国务院还计划制定《企业破产法实施条例》以对法律做进一步的完善，并由当时的国家体改委主持起草并形成了二稿，但最终因故未能出台。^[1]到1994年，旧破产法存在的问题暴露得越来越明显，仅仅靠实施条例这种模式不足以解决旧破产法存在的缺陷，要想使破产制度能够真正按市场经济的规律运作就必须制定一部新的破产法。因此，1994年3月，八届全国人大财经委员会根据全国人大常委会立法规划，开始组织新破产法的起草工作，确立了“抛开旧的窠臼，重新立法”的模式，并于1995年形成破产法草案，经财经委员会全体会议讨论通过后提交全国人大常委会。但因对法律出台时机存在不同意见以及社会保障制度不健全等客观原因，全国人大常委会当时未安排审议。之后，《企业破产法》的起草和审议经过了八届、九届、十届全国人大会议，最终于2006年8月27日由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于通过，自2007年6月1日起施行。“十年磨一剑”的背后究竟发生了什么？是哪些因素推动了法律起草的进程？又是什么原因导致法律出台如此艰难？总结这些原因，对于展望中国大陆未来的破产法修改工作以及指导现实中的破产审判工作，都具有重要的意义。

笔者认为，《企业破产法（试行）》本身的不完善以及《企业破产法实施条例》无疾而终是推动《企业破产法》被列入全国人大立法规划的表层原因，塑造中国的市场经济国家地位以保障出口贸易中的国际利益，则是推动《企业破产法》立法进程最为根本的动力。

《企业破产法》立法背后的塑造市场经济地位的动因，可以从两个方面来分析：

首先，《企业破产法（试行）》难以适应中国建立社会主义市场经济体制的改革要求。必须承认，《企业破产法（试行）》的颁布和实施，对经济体制改革与市场经济建设起到了重要的促进作用，“破产法是市场经济社会法律体系重要组成部分”也逐渐为人们所接受，但该法因受制定时经济体制改革与法律研究状况的局限，存在立法思想陈旧、体系杂乱、适用范围过窄、重要制度（如重整制度）缺失、政府不正当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律发生冲突、法律规范粗略、过于原则化、缺乏可操作性、立法技术错误等诸多问题，已经不能适应对社会关系调整的需要，影响到破产制度的正确实施。^[2]因此，建立社会主义市场经济体制的改革目标，迫切需要我们制定符合市场规律的现代企业破产法。

其次，现代企业破产法的缺失成为了欧盟等国家（地区）拒不承认中国市场经济地位的重要理由。2004年6月28日，欧盟有关人士宣布，鉴于中国政府依然在干预中国的微观经济运行，欧盟将不给予中国市场经济国家地位。欧盟委员会贸易部发言人在讲话中更是明确指出，“中国还需建立和实施有关破产和财产所有权的法律”。^[3]破产法成为了欧盟衡量中国市场经济地位的重要标杆之一，原因在于，欧盟理事会1998年4月27日制定的《第905／98号理事会条例》第2条规定，给予一国市场经济地位的标准之一，就是企业应受破产法的约束与保护。因此，中国要想在世界贸易中取得市场经济国家的地位，就必须制定符合市场经济规律的破产法。破产法的制定与普遍实施是一国市场经济体制最终基本确立的重要标志之一，也是其融入世界经济贸易体系的重要条件。《企业破产法（试行）》的实施存在偏离其基本原则与宗旨的现象，以至于司法实践中出现了不能称之为破产的“破产”，其实质就是行政关闭程序。这些不利因素都成为了欧盟评估中国市场经济地位时考察的重要内容，虽然从大国政治关系处理的实际情况来看，经济问题往往被政治化，现代破产法的缺失或许并不是真正的考量因素，但《企业破产法（试行）》与市场经济体制的要求相去甚远，已是不争的事实。

上述两个方面的原因直接推动了《企业破产法》的立法进程。2004年5月15日，全国人大财经委在湖南长沙召开了《破产法（草案）》提交人大常委会审议前的最后一次也可以说是最重要的一次研讨会，全国人大的态度非常明确：《破产法》要尽快出台。全国人大副委员长李铁映在研讨会上指出：“破产法是确立市场经济基础的一个关键性法律”，《破产法》要争取尽快出台，而不要苛求立法一步到位，解决所有问题。在此指导思想之下，《企业破产法》草案终于在2004年6月提交给全国人大常委会首次审议，并很快在10月安排了第二次审议。

《企业破产法》的制定过程是漫长而曲折的，从新旧法律出台时间来看，《企业破产法（试行）》与《企业破产法》出台时间间隔了整整20年；从起草过程来看，1994年列入规划，历经三届全国人大后于2006年才通过，历经了12年的磨砺；从从审议的过程来看，企业破产法审议次数为3次，从初次审议到通过，其所用时间为26个月，审议的时间间隔最长为13个月，在十届全国人大及其常委会2次以上（含2次）审议通过的法律案54件，上述三个指标都是大大超过了平均数。^[4] 

值得注意的是，《企业破产法》草案的第二次审议（2004年10月）与第三次审议（2006年8月）间隔了22个月，为何如此长时期才进入三审？关键原因在于，立法审议过程中出现了担保债权与职工债权何者优先受偿的争论。而这种争论又与之前的“政策性破产”密不可分。国务院为国有企业破产试点工作而下发的《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994年，下称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年，下称《补充通知》）等文件中，对破产国企职工的失业救济、安置费用等问题，规定了一套与破产法基本原则不同的“政策性破产”制度，在司法实践中与依法破产构成两个不同的破产法实施体系。政策性破产与依法破产的区别，关键是职工失业救济、安置费用等（破产法规定应予清偿的劳动债权除外）由谁承担。国务院的《通知》及《补充通知》规定，安置破产企业职工的费用，首先从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。不足支付的部分，从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。而在依法破产时，上述费用由失业保险基金等社会保险基金中支付，或由各级政府承担。由此可见，政策性破产是通过减少破产财产与分配将上述费用转嫁由债权人承担。^[5]但由于破产法实施过程中必然涉及职工安置的问题，不少人士希望能够在《企业破产法》中延续政策性破产的规定。

政策性破产中的做法既没有法律依据，也明显违背了现代破产法的市场经济理念：第一，担保财产优先清偿担保债权，是市场经济国家的普遍做法，“别除权”的理论基础正在于此，如若将职工债权凌驾于担保债权之上，则违背了市场经济的普遍规律；第二，失业职工救济问题应由社会保障制度来解决，不能加诸于破产法之上，否则，必然会扭曲破产法的立法功能；第三，破产法必须厘定政府责任与债权人利益的边界，不允许将政府责任转嫁到债权人身上，否则，破产法的立法宗旨难以有效贯彻，而且，也将产生另一方面的不良后果。正如王利明教授所言，“所有的劳动债权都要优先于担保物权受偿”，此种观点旨在强化对劳动者利益的保护，其出发点是很好的。然而，这个问题主要是应当通过社会保障法等法律来解决的问题。如果我们的破产法采用劳动债权优先于担保债权实现的方式，不仅与国际上通行的做法不符，而且也将会产生危害加以安全、破坏物权法原则、损害金融秩序等不良后果。^[6]

围绕上述争点，经过了22个月的争论之后，各方博弈主体最终对有关破产企业所欠职工工资和社保资金的清偿顺序等重大问题达成了妥协，即破产法公布之后所欠职工债权不得就担保物优先于担保债权受偿，最终维护了破产法应有的市场经济的逻辑。^[7]

总结立法进程，如果说1986年的《企业破产法（试行）》是配合国企改革的特别法，那么2006年的《企业破产法》就是建立和维护市场经济秩序的普通法。^[8]《企业破产法》确立了优胜劣汰机制和陷入困境企业的挽救制度，在中国特色社会主义法律体系中占据了重要的席位。就立法内容而言，《企业破产法》借鉴国外立法经验，确立了市场化条件下的破产管理人制度、破产重整制度，区分了破产撤销情形与无效情形，理顺了不同类别债权的清偿顺位，进一步完善了社会主义市场经济体制中的企业主体退出制度，为破产审判工作提供了较为健全的制度依据，使得“人民法院审理破产案件有了更加明确、更加具体、更加完备的法律依据”。^[9]更为重要的是，《企业破产法》的出台对于塑造中国的市场经济地位具有积极的推动作用，是改变外国政府和国际专家认为中国破产法不符合市场经济规律的固有认识的重要立法事件，正如学者所言：“新企业破产法的出台表明中国经济体制改革已深化到了一个更高的层面，并加快市场经济体制的形成和发展。从这个意义上说，新企业破产法作为一部规范市场主体的基础性法律，折射了中国改革的历史进步”。^[10]

当然，立法终归难以一步到位，更不可苛求尽善尽美，《企业破产法》实施至今近十年，也面临了破产原因的规定不合理、管理人制度不健全、预重整制度和关联企业合并破产依据不足、个人破产和简易破产程序的立法缺失等问题，虽然最高人民法院通过系列司法解释试图在解释和弥补法律的漏洞与空白，各地司法机关也在积极探索破产审判模式，但《企业破产法》的上述制度性缺陷依然给破产法的实施带来了极大的挑战，迫切需要我们关注、研究并适时启动《企业破产法》的修法工作。

—— 注释—— 

[1] 据参与立法起草工作的王欣新教授回忆，当时在《全民所有制工业企业法》即将出台，破产法要付诸实施之前，曾经由国家体改委主持制定破产法实施条例，在1989年2月份到4月份的时候，已经形成了第二稿，准备报国务院审议通过后颁布，但正好这个时候赶上了风波。**事件一出，当时就再没人敢提“破产”二字，政治环境的变化使经济体制改革受到了一定阻碍。原来是想通过实施条例这种模式对破产法加以完善，但政治环境的变化使这一工作被延迟了。参见王欣新：《新<破产法>透析》，载《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社，2010年版。

[2] 王欣新：《沉舟侧畔千帆过 病树前头万木春——记新破产立法风雨十年》，载《人民法院报》2004年6月25日。

[3] 钮键军：《欧盟“市场经济地位”发难中国 经贸蜜月打乱》，载《财经时报》2004年7月3日。

[4] 十届全国人大及其常委会2次以上（含2次）审议通过的法律案54件，每件法律案的审议次数平均为2.8次，从初次审议到通过所用时间平均为7.6个月，审议的时间间隔平均为4.1个月。其中，审议次数4次及以上的法律案6件，物权法的审议次数最多，为7次（物权法一审时为民法草案物权法编，本文统计自物权法二审时起算），其余5件法律案均为4次。从初次审议到通过所用时间12个月及以上的法律案10件，监督法、物权法、企业破产法3件法律案的时间超过24个月，监督法的时间最长，为48个月。审议的时间间隔平均在4个月以上（不含4个月）的有10件，监督法审议的时间间隔最长，为16个月。参见《十届以来法律案审议次数、从初次审议到通过所用时间及审议的时间间隔的有关情况》，载“中国人大网”，网址：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2015-09/28/content_1947309.htm，2016年2月12日最后访问。

[5] 王欣新：《新破产立法与国企政策性破产的关系》，载《人民法院报》2004年7月9日。

[6] 王利明：《破产立法中的若干疑难问题探讨》，载《法学》2005年第3期。

[7] 《企业破产法》第132条：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

[8] 王卫国：《新破产法：一部与时俱进的立法》，载《中国人大》2006年第17期。

[9] 曹守晔：《破产法的生命在于实施》，载《法制日报》2006年9月5日。

[10] 邓聿文：《新破产法折射中国改革的进步》，载《学习时报》2006年9月11日。

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